Cuestiones legales que plantean los NFTs
¿Qué es un NFT para el derecho? No es fácil precisarlo. Recordemos que el acrónimo responde a Tokens No Fungibles por sus siglas en inglés.
Token es la parte más ambigua del concepto. Para tratar de aportar algo de luz, acudimos a la regulación financiera, que es la más avanzada en lo que tiene que ver con el mundo cripto y Web3.
La Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) define los tokens como “toda representación digital de un interés, que puede ser de valor, un derecho a recibir un beneficio o a desempeñar funciones específicas o puede no tener un propósito o uso específico”. Por su parte, el Banco Central Europeo los considera “meras representaciones digitales de activos existentes que permiten registrar esos activos mediante una tecnología diferente”. Son definiciones bastante amplias.
MiCA (Reglamento 2023/1114 de 31 de mayo de 2023 relativo a los mercados de criptoactivos), la nueva normativa europea que regula los criptoactivos que no son considerados instrumentos financieros, no entra a definir los NFTs pero sí establece en el artículo 2.3 que “no se aplicará a los criptoactivos que sean únicos y no fungibles con otros criptoactivos”. Parece que los deja fuera pero los considerandos 10 y 11 y la consulta de la AEVM de 29 de enero de 2024 siembran ciertas dudas en los casos de colecciones o de NFTs con escasez de singularidad o atributos comparables e intercambiables, entre otros supuestos en los que se deja abierta la posibilidad de que se consideren tokens fungibles y por tanto sujetos a la regulación.
Desde el punto de vista del derecho fiscal, la Dirección General de Tributos, en su Consulta Vinculante V0486-22 de 10 de marzo de 2022, señala que son “certificados digitales de autenticidad que, mediante la tecnología blockchain (la misma que se emplea en las criptomonedas) se asocia a un único archivo digital. Por tanto, los NFT actúan como activos digitales únicos que no se pueden cambiar entre sí, ya que no hay dos iguales y cuyo subyacente puede ser todo aquello que pueda representarse digitalmente como una imagen, un gráfico, un vídeo, música o cualquier otro contenido de carácter digital, incluso obras de arte”. En línea con lo que decíamos en un artículo anterior, señala que, en el caso de venta de un NFT, “el objeto de la transacción parece consistir en el propio certificado digital de autenticidad que representa el NFT sin que tenga lugar la entrega física del archivo de imagen ni del propio archivo digital asociado al mismo”.
Esta distinción entre el certificado y el archivo digital asociado es muy relevante en el ámbito de la propiedad intelectual y suele ser objeto de confusión. Mucha gente entiende que cuando compra un NFT en Opensea o cualquier otro marketplace similar, lo que adquiere es el archivo digital que visualiza. La realidad es que no. Comprar un NFT no te hace propietario del archivo digital al que va unido.
Captura de pantalla de Opensea, en la que se pueden ver algunos NFTs destacados que tienen a la venta.
Es lo que en derecho de autor se conoce como la diferencia entre corpus mysticum (la creación intelectual, por ejemplo una obra pictórica) y el corpus mechanicum (el soporte analógico o digital en el que se materializa dicha creación, que siguiendo el ejemplo sería el lienzo), con la diferencia de que aquí tampoco se llega a adquirir el mechanicum, como sí pasa con un cuadro, un libro en papel o una escultura.
El archivo digital ha sido creado con anterioridad por uno o varios autores a los que la ley otorga una serie de derechos por el mero hecho de crear una obra artística original. Los derechos que se reconocen pueden no ser iguales en todas las jurisdicciones. En el caso de España son de carácter moral (entre ellos, exigir el derecho a su reconocimiento como autor o el respeto a la integridad de la obra) y de explotación o económicos.
¿Qué derechos sobre la obra subyacente adquiere entonces la persona que compra un NFT? Los derechos morales corresponden únicamente al autor y son irrenunciables e inalienables por lo que estarían excluidos.
Respecto a los económicos, dependerá de
- lo que se pacte en el acuerdo firmado directamente autor y adquirente, si es que existe alguno (no es lo normal).
- lo que establezca el smart contract bajo el cual se han desplegado y creado los NFTs, que puede por ejemplo estipular que el creador recibirá un porcentaje de todas las ventas posteriores del NFT.
- lo que señalen los términos y condiciones de la plataforma que comercializa los NFTs, tanto respecto al autor como al comprador. Dichos términos y condiciones pueden estar sujetos a una normativa extranjera.
- lo que diga la norma aplicable. En ausencia de pacto, la Ley de Propiedad Intelectual española tiende a ser restrictiva. El artículo 43.2 estipula que “la falta de mención del tiempo limita la transmisión a cinco años y la del ámbito territorial al país en el que se realice la cesión. Si no se expresan específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de la obra, la cesión quedará limitada a aquella que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo.”
El caso de Chromie Squiggle es curioso porque en su propia web se afirma que “(la obra) no la crea directamente el artista, sino (que se genera) mediante un sistema manual o digital que el autor diseña. Luego, el sistema se ejecuta varias veces con resultados únicos en cada iteración. Esto le da a cada salida (obra) un elemento de aleatoriedad”. Se habla de arte generativo y de obra creada por un sistema que le aporta un elemento de aleatoriedad. La licencia de estas obras deja muy claro que Erick Calderon a/k/a Snowfro es el autor y posee todos los derechos de propiedad intelectual sobre los Chromie Squiggles, lo cual podría ser cuestionable a luz del posicionamiento que se está adoptando con la inteligencia artificial generativa.
Un ejemplo de licencia que merece la pena citar es la iniciativa «Can’t Be Evil (CBE)” lanzada en 2022 por a16z, la firma de venture capital liderada por Andreessen Horowitz. Siguiendo el ejemplo de Creative Commons, proporcionan un conjunto de reglas simples y estandarizadas con varios tipos permisos y requisitos diferentes, que van desde una licencia en la que el creador cede en exclusiva todos los derechos comerciales hasta otra en la que se puede prohibir un uso abusivo, fraudulento, racista u obsceno del NFT. La imagen que encabeza este artículo ilustra las distintas posibilidades.
¿Qué pasa si una misma pieza de arte digital, se mintea dos (o más) veces en plataformas o redes diferentes? Los NFTs resultantes son distintos pero el subyacente es el mismo. El titular del NFT no puede controlar lo que ocurra con dicho archivo digital originario, que puede tener vida propia fuera de la cadena de bloques. Dicho de otra forma: el NFT está onchain y es inmutable pero el contenido digital al que va a asociado está offchain.
La forma de vincularlos sería a través de un contrato tradicional (añado tradicional para distinguirlo de los smart contracts), que especifique muy claramente lo que se puede y no se puede hacer con el archivo digital que sirve de base al NFT.
Otra opción sería acudir al smart contract que se despliega para crear los NFTs y considerar que el NFT original es el que corresponde al smart contract que se ha desplegado primero y que cualquier otro generado posteriormente es una copia. Los exploradores de redes blockchain ofrecen esa transparencia y trazabilidad.
Otro problema que puede aparecer deriva del alojamiento de la obra digital, que normalmente no se guarda onchain sino en un servidor descentralizado (como IPFS) o centralizado (por ejemplo AWS). En los metadatos del NFT se incluye la URL donde se aloja el contenido digital pero dicho archivo se puede eliminar o cambiar de ubicación, lo que en la práctica implica la perdida del NFT por imposibilidad de acceso a la obra artística subyacente.
La jurisprudencia sobre NFTs es escasa. Dos de los casos más notorios hasta la fecha han sido el de MetaBirkin, que se pronunció sobre la aplicabilidad del derecho marcario en el metaverso, dando la razón al titular de la marca (Hermes) frente al creador de una colección de NFTs que emulaban los bolsos Birkin y el de Mango, en el que el juez de primera instancia rechaza todas las pretensiones de Vegap (la entidad de gestión demandante) y recurre a la doctrina del fair use americano para sentenciar que Mango no vulneró el derecho de transformación cuando encargó la creación de NFTs inspirados en ciertas obras de Tapies, Miró y Barceló de su propiedad.
En resumen, pocas certezas y muchos interrogantes todavía sobre los aspectos jurídicos que plantean los NFTs.